The article has been translated automatically. Show original:
Introducción
Un derecho calificado como humano, o -rectius- la categoría de derechos humanos es un desafío tanto a la jurisprudencia como a la filosofía que atraviesa la vida humana de manera transversal. Incluso en un pasado profundo, en la época clásica, muchos han considerado cómo un ser humano como tal es digno de protección: no solo de la protección de sus bienes, de su propiedad, de las usurpaciones externas, sino digno de proteger su integridad (tanto física como moral), su vida, su autodeterminación, tanto por otros pares como por la acción del Estado, que está lejos de ser siempre legítima. La libre determinación del pensamiento y la disponibilidad del propio cuerpo son las categorías más altas en las que se puede encerrar el concepto de derechos humanos. La mutilación genital femenina es un tema complejo, y la complejidad requiere diferentes enfoques. En primer lugar, una idea clara del derecho en su sentido más profundo, el de la religión, el de conceptos como universalidad y fuerza de la norma y, sobre todo, el de persona. Todos estos conceptos están muy presentes en las charlas cotidianas, en la producción jurisprudencial, en la mentalidad contemporánea y en las declaraciones y compromisos asumidos a nivel internacional por diversos e importantes actores de la escena mundial. Sin embargo, el mundo está lejos de esta unificación de normas y de su aplicación uniforme. Los abogados tienen el claro deber de señalar esta deficiencia. Varios Estados han reconocido su deber de intervenir y han asumido compromisos mediante la firma de declaraciones específicas. El mundo no necesita más proclamaciones, sino una protección real y uniforme de los derechos humanos.
¿Derecho humano, derecho divino?
Es particularmente importante subrayar que el tema de los derechos humanos no concierne únicamente a la ley de una religión o la de los individuos, o la de los sistemas legales singulares a nivel estatal. Los derechos humanos son un tema que ha aparecido muy tarde en el pensamiento jurídico: se ha mostrado a la atención de los juristas ya en la modernidad. Sin embargo, ha estado presente, en su naturaleza y funciones, desde las profundidades de la historia, dado que en su concepción filosófica los derechos humanos han aparecido y han atraído la atención de los pensadores mucho antes de la modernidad. El concepto también ha sido inexpresado en las profundidades del pensamiento jurídico, porque (ese puede ser el único caso posible) conduce a la pregunta por excelencia, la pregunta de las preguntas. ¿Existe la ley ya una vez que existe el individuo, o existe la ley solo si se sistematiza, es decir, una vez que es reconocida por un sistema legal, definiendo así una relación entre varios individuos y un sistema de derecho? ¿Es la ley un producto de la historia, como una cierta concepción materialista ha pretendido enseñar, o la trasciende? ¿Necesita legitimidad?
En Occidente
Es comúnmente aceptado que “ubi societas, ibi jus”. Siempre ha sido un lema casi introductorio a la realidad jurídica, una marca incuestionable, una concepción típica que se origina en la antigüedad de la doctrina jurídica o, rectius, en las bases de su concepción analítica. Santillana dijo que la hermenéutica, por lo tanto, la interpretación, no es el fruto del conocimiento, sino la búsqueda de «el último y más colorido árbol en el jardín del conocimiento». ¿Qué captamos entonces si vamos a interpretar el lema en su raíz más profunda?
En Occidente, el derecho nació como funcional a la relación entre los individuos y las cosas, lo que en una perspectiva civil moderna podríamos definir como bienes. La experiencia jurídica occidental ha comenzado a proteger las relaciones, especialmente las económicas. Los primeros derechos fueron concebidos si in rem, por lo tanto relacionados con un res, precisamente a una cosa con un valor económico.
El objeto del derecho era, por lo tanto, como se mencionó, la protección de la propiedad (incluida, por supuesto, la colectiva) que se convirtió, cuando fue posible, en el objeto de mayor protección, la de los Dioses. Todos recordamos que Júpiter era el guardián de los pactos, y no es casualidad que hablemos de la santidad de los contratos. En resumen, la presencia de lo divino intervino para proteger la palabra dada y las riquezas que se transfirieron, pero también sugirió la correspondencia del orden jurídico con algo no solo humano, sino superior: el orden divino. Volveremos a este punto, aparentemente lejano, que en cambio concierne muy de cerca a los derechos humanos.
El derecho ha evolucionado y ha evolucionado de acuerdo con el desarrollo de las sociedades, las sensibilidades de las personas que las constituyeron, la concepción filosófica de la existencia y el tener que los diferentes pueblos han aceptado y producido en el devenir histórico. El concepto de derechos humanos, por otro lado, parece ser tardío. Filosóficamente, especialmente en el entorno griego clásico, había de hecho un respeto por la persona como tal. Aristóteles habló de ello en la Ética a Nicómaco, pero en un contexto -el de la Grecia clásica- en el que en realidad no existía un concepto sistemático de derecho. De hecho, Aristóteles habla de la corrección política, y no técnicamente de la ley.
En el pensamiento religioso cristiano, que comparte mucho con el pensamiento islámico, la idea de la ley que proviene de la naturaleza como un orden constituido por Dios es fuerte en Tomás de Aquino, en ese período erróneamente definido «Edad Media» en el que tanto se elaboró. La posición de Tomás es lúcida y clara, y capta mucho del cristianismo, pero también de esos conceptos jurídicos (ante todo, del derecho mismo). En él, los derechos son principios, son de naturaleza ética y son, sobre todo, “generalissimi”. Curiosamente, esta es una referencia a una ley que descarta el formalismo y la especificidad, a una ley que no se refiere a una norma hecha por el hombre, sino solo percibida por este último como existente en el orden estructurado por Dios. Es un concepto general que trasciende y no necesita ni de la autoridad política que lo formaliza ni de la pluma del jurista que lo elabora. Los derechos siempre han existido y no se generan sino que se reconocen. Es un salto importante, tal vez el salto que trae el reconocimiento de los derechos humanos.
Como se mencionó anteriormente, es solo la modernidad la que trae a la existencia los derechos considerados «humanos», es decir, aquellos derechos que existen porque un ser humano es per se su titular. Ese sería el final de la concepción del derecho como la regulación de una relación entre cosas o personas: no solo ubi societas, sino incluso ubi homo, ibi jus: la ley está allí una vez que un solo hombre está.
Y la clave para reconocer los derechos humanos radica en el derecho de la naturaleza de Tomás, en el derecho natural: es en esta concepción que se abren las puertas al reconocimiento del derecho humano en el sentido técnico y en los órdenes jurídicos utilizando herramientas modernas. El derecho cruza los límites de los sistemas jurídicos únicos y se reconoce algo común o, mejor dicho, universal: nace el derecho internacional, el jus gentium en el sentido moderno, y esto lleva a preguntarse qué fuentes reconoce, una fuente que solo puede ser común a todos. Algunos de estos derechos, entonces, se conocen como inalienables y naturales, y encuentran su formulación durante la Ilustración.
Ese proceso finalmente conduciría a reconocer los derechos humanos en el sentido técnico, como una norma real (jus cogens).
La ley humana existe y existe porque un ser humano está allí. La humanidad lo reconoce, primero lo ve, luego lo formaliza.
En el este:
El Islam es un sistema legal. Toda la creación está sujeta a Dios, se idealiza el Islam, es decir, la sumisión a Sus leyes. La norma religiosa, la sharia, es ese comportamiento debido por la humanidad para que puedan ser musulmanes, que es una parte coherente e integral del orden divino. Esto nos ayuda a entender al menos dos cosas, ambas de importancia fundamental: la primera es que en el Islam el único legislador es Dios, la segunda es que el hombre tiene la mera función de interpretar la ley.
El Islam se ha expandido a diferentes territorios, trayendo consigo la necesidad de hacer de la multitud un unicum. Esta singularidad se reconoce en la actitud islámica de reconocer un solo orden de cosas, una sola ley, y conformar la acción de todos a la voluntad divina.
El texto de referencia es, por supuesto, el Corán, que algunas escuelas de pensamiento incluso consideran inseparable de Dios mismo. Un texto de referencia que se supone que no es contradictorio, ni superable. Una fuente apical e insuperable de derecho, a la que, por lo tanto, debe cumplir cualquier otra fuente o norma subordinada. Sería absurdo tratar de sintetizar en un solo artículo la muy rica historia del pensamiento jurídico islámico, la lucha por las fuentes y su validez, y la legitimidad para dirigir al pueblo islámico y estandarizarlo bajo una sola ley. Sin embargo, es necesario llamar la atención sobre cómo la ley islámica elaboró su terminología para designar una fuente específica de su ley, leída en dos significados distintos: es el concepto de «tradición», que en el lenguaje legal islámico en árabe se traduce con Sunnah.
Mutilación genital femenina: no es una institución legal islámica
Al comienzo de la historia islámica (alrededor del año 200 de la Hégira, o dos siglos después del comienzo de la predicación de Mahoma), la comunidad islámica comienza a escribir anécdotas que se remontan a la vida del propio Profeta. Esas serían una fuente más de inspiración para los musulmanes, ayudándoles -siguiendo el ejemplo infalible del Profeta y sus primeros compañeros- a llevar una vida mejor y a llenar esos vacíos que, por su imperfección humana, no les permiten comprender la integridad del Corán y abstraer el camino correcto a seguir en cada ocasión de la vida. Una serie de estudiantes certificará si y en qué nivel cada hadiz (este es el nombre de la historia) es auténtico y se puede consultar. Este mecanismo es fundamental en la concepción de la ley de la manera islámica, su recepción de los derechos humanos y el tema de la mutilación genital femenina.
De hecho, cuando el Islam se expande choca con una serie de tradiciones, es decir, la cultura y las identidades de los conversos. El Islam se encuentra con un mundo ya muy rico en tradición. Aquí viene la diferente interpretación de la ley hecha por los diferentes doctores de la ley, llamados a elaborar un juicio de legitimidad sobre las costumbres que se encuentran en todos los territorios recién encontrados: los resultados provenientes de su interpretación son sorprendentemente diferentes.
Cuando el Islam se encuentra con África, en algunas de sus tierras la mutilación genital ya está allí. No hay evidencia o pista que nos lleve a creer que la mutilación genital femenina fue generada por el Islam, sino que los musulmanes encontraron ese hábito y los nuevos conversos simplemente siguieron usándolo. Eso, con el tiempo, se consolidó y se percibió como un hábito islámico. Al final, la antigua ley, que también es sunnah (como tradición) y la nueva ley se confundieron y dieron a los observantes la idea de que simplemente estaban siguiendo la ley islámica, sin discernir una fuente de la otra, y los hábitos preislámicos de los islámicos.
La base legal que debe garantizar la conformidad de la mutilación genital femenina con la norma islámica es un hadiz, uno de los que no se consideraban auténticos, que invita a quienes intervienen sobre la mujer a hacerlo «suavemente» porque esto haría más radiante el rostro de la mujer. Una nota lingüística adicional es importante a este respecto: la circuncisión se llama «tahara», que se refiere a un concepto de purificación. Eso implicaría por tanto la extirpación de parte del aparato genital como considerado “sucio” en el sentido de impedir el estado de pureza en el que el musulmán debe encontrarse en el momento en el que realiza ciertos actos o vive algunos momentos de particular trascendencia religiosa. Por lo tanto, el fenómeno se ve afectado por todas esas condiciones psicológicas y sociales que llevan a una comunidad a volverse rígida en sus prácticas defensivas ante la presencia de un riesgo percibido: aquí, en la era del COVID, después de 30 años de disminución continua, se presenció una reanudación de esta práctica, junto con una reducción de los límites de edad a los que están sujetas las niñas (en Malí incluso llega a afectar a niñas de dos años o menos). Esto implica serias dificultades para encontrar a las víctimas, y aún más para desarrollar herramientas de respuesta -o prevención- capaces de romper un fenómeno que ahora se considera que no tiene nada que ver con la religión, sino con prácticas y supersticiones arraigadas en el tiempo.
En particular, el fenómeno está probablemente vinculado al rito de paso, típico del difícil momento de transición entre la juventud y la edad adulta.
Compromisos sobre la mutilación: la respuesta global necesaria
Un punto de inflexión de gran importancia, que se refiere tanto al reconocimiento de los derechos humanos como a la dignidad específica de la mujer y su integridad física, es el Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los derechos de la mujer en África (llamado «Protocolo de Maputo») de la Unión Africana, de fecha 2003. El documento tiene una profunda función e importancia, a pesar de la ausencia entre los firmantes de los principales actores del continente africano como Egipto y Marruecos.
El Protocolo fundamenta su eficacia y legitimidad en varias fuentes, a las que se hace referencia en las consideraciones preliminares:
En primer lugar, el artículo 66 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que prevé la adopción de protocolos o acuerdos especiales en caso de necesidad, para aplicar las disposiciones de la Carta,
En segundo lugar, la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de la Organización de la Unidad Africana en Addis Abeba en 1995, que ratificó la recomendación de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de elaborar un Protocolo sobre los derechos de la mujer en África,
En tercer lugar, el artículo 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que prohíbe todas las formas de discriminación, por lo tanto, también por motivos de género, o cualquier otra situación discriminatoria.
Este protocolo, que cuenta con 32 artículos, tiene la importancia fundamental de constituir una obligación efectiva y real hacia los países ratificantes: el compromiso es hacer que las diversas legislaciones, a través de las reformas adecuadas del derecho interno, reconozcan derechos fundamentales como la dignidad, la vida, el consentimiento efectivo a la celebración del matrimonio y especialmente la eliminación de todas las prácticas que consistan en actos perjudiciales para la integridad física y mental. de mujeres, mencionando explícitamente la mutilación genital femenina en el artículo 5.
Este artículo, titulado «Eliminación de las prácticas nocivas», dispone que los Estados Miembros «prohibirán y condenarán todas las formas de prácticas nocivas que atenten contra los derechos humanos de la mujer y sean contrarias a las normas internacionales» y «adoptarán todas las medidas, legislativas y de otra índole, para erradicar esas prácticas». , sensibilizar a todos los sectores de la sociedad, prohibirlos mediante medidas legislativas combinadas con sanciones, proteger a las mujeres que corren el riesgo de ser sometidas a prácticas nocivas o a cualquier otro tipo de violencia, abuso e intolerancia. Por lo tanto, la norma prevé acciones tanto preventivas como represivas.
En Italia hay unas 90.000 mujeres sometidas a esta práctica. Un número significativo que debería hacernos reflexionar sobre la eficacia de las herramientas puestas a disposición, incluso fuera de los territorios mayoritariamente islámicos. En 2006, la Ley no. 7 (llamada «Ley Consolo») introduce nuevos casos para fortalecer la protección contra el fenómeno de la mutilación. Se añaden los artículos 583bis, 583b, que prevén una pena de 4 a 12 años de prisión, aumentada en un tercio si se comete contra menores. El elemento material del delito es la causa de la mutilación en ausencia de necesidades terapéuticas: evidente, por lo tanto, incluso si no se expresa, la referencia al Protocolo de Maputo. Por lo tanto, es una forma más de internacionalización y homogeneización del derecho, en este caso tomada por un país europeo a imitación de un instrumento jurídico africano.
Conclusiones
La mutilación genital femenina no será reconocida como una institución legal islámica ni como una práctica obligatoria dentro de una comunidad islámica, sino más bien una reliquia de culturas y praxis precedentes repartidas en un territorio que más tarde se convertiría en islámico y mantendría sus antiguas tradiciones. Hasta la fecha, no existen políticas adecuadas de aplicación de la ley porque los compromisos asumidos por muchos Estados y organizaciones no han tenido ningún efecto más allá de las declaraciones solemnes. Los instrumentos jurídicos existentes son en su mayor parte obligatorios, pero no resultaron ni suficientes ni eficaces: cabe destacar que lo que falta no es el instrumento jurídico -que se manifiesta en el protocolo de Maputo y en otras diversas fuentes internacionales que, siendo recordadas en el propio protocolo, sólo pueden ser reconocidas por todos los firmantes-. Sin embargo, carecen de capacidad y voluntad para cumplir con las obligaciones. Cabe mencionar el ordenamiento jurídico sudanés, que desde 2020 castiga la mutilación con una pena de apenas 3 años de prisión.
Una forma mínima de protección frente a una práctica que, alejada de las normas de la fe, constituye una evidente humillación de la integridad psicológica y física de las niñas así como una práctica incapacitante.
