O Direito de Asilo – Gênero como Grupo Social Protegido

Introdução

O problema com a Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951) é que ela não oferece uma resposta abrangente nem flexível à diversidade e complexidade dos movimentos forçados da população que estão ocorrendo hoje: ela foi projetada para uma era diferente ¹. O controverso debate de uma década nesta arena gira em torno da inclusão expressa do gênero como um grupo protegido no Artigo 1(A)(2) da Convenção de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados (a Convenção dos Refugiados).

Este artigo fornece uma visão geral dos requisitos estipulados para a obtenção do estatuto de refugiado e uma análise de como a Convenção de Refugiados é interpretada e aplicada hoje, com o auxílio da jurisprudência para apontar as irregularidades decorrentes do não-liquet. A sua conclusão contém um resumo das conclusões e recomendações sobre o melhor caminho a seguir.

Visão geral: Requisitos internacionais para obter o status de refugiado

Hoje, a Convenção sobre os Refugiados de 1951 é juridicamente vinculativa para os seus signatários, com a exigência de que não sejam formuladas reservas ao artigo 1º (definição de “refugiado”), entre outros. Consequentemente, o artigo 1 .º da Convenção desempenha um papel importante na determinação do estatuto de refugiado a nível internacional, uma vez que estipula quem recebe uma protecção bem sucedida decorrente dos direitos dos refugiados. O nº 2 do ponto A do artigo 1º da Convenção, que define um refugiado, é redigido de modo a fornecer as condições que um requerente de asilo deve satisfazer para obter o estatuto de refugiado, ou seja, que o indivíduo²:

1. Tem um fundado medo de perseguição.
2. Teme a perseguição por motivos específicos de raça, religião, nacionalidade, pertença a um determinado grupo social ou opinião política.
3. Está fora do país da sua nacionalidade ou residência habitual e não pode ou, devido a esse receio, não está disposto a beneficiar da proteção desse país.

Portanto, é imperativo entender os aspectos que contribuem para a perseguição.

“Perseguição” = Violação dos Direitos Humanos ou Danos Graves + A Falha da Proteção do Estado ³ Prima facie, o nº 2 do ponto A do artigo 1º da Convenção revela uma dificuldade em responder directamente às necessidades das mulheres requerentes de asilo, especialmente no contexto do aumento global dos casos de violência baseada no género, dos quais – a nível mundial – 736 milhões de mulheres são actualmente vítimas4. O estado actual da Convenção exige uma interpretação mais aprofundada por parte dos decisores e dos profissionais da justiça, a fim de determinar com eficácia em que fundamento específico, nos termos do nº 2 do ponto A do artigo 1º, podem as mulheres requerentes de asilo ser efectivamente protegidas. Honestamente, parece que ninguém ou nada protegerá eficazmente estas vítimas se a Convenção se mantiver inalterada.

Gênero como Grupo Social Particular: Inconsistências de Aplicação e Interpretação

Mulheres e crianças são consideradas vulneráveis, especialmente em tempos de conflito, e formam a maior parte das pessoas em campos de refugiados que sofrem abusos dos direitos humanos ⁵. Neste caso, a perseguição relacionada ao gênero é usada principalmente para enfatizar o fato de que diferenciais estruturais e de poder baseados em gênero colocam mulheres e meninas
em risco de múltiplas formas de violência com pouca ou nenhuma proteção de seus Estados de origem. Para receber proteção sob a lei internacional de refugiados, esses atos de violência precisam ter sido perpetrados por um agente do Estado ou por um ator não estatal. No caso de violência perpetrada por um ator não estatal, a proteção internacional é recebida quando o Estado não está disposto ou é incapaz de proteger o indivíduo em conformidade.⁶ A Mutilação Genital Feminina (MGF) é uma alegação comum e uma das poucas razões pelas quais as mulheres optam por fugir de seus países de origem em busca de proteção internacional.

Estudo de Caso: Mutilação Genital Feminina (MGF)

Para começar, atos de violência doméstica e sexual, como a MGF, são frequentemente perpetrados por atores não estatais. Assim, muitas vezes são vistos como assuntos privados e, na maioria dos casos, as vítimas não são capazes de se qualificar para o asilo⁷. Hoje, a MGF é praticada ativamente e estima-se que 68 milhões de meninas estejam em risco de serem vítimas até 2030⁸. Aliás, as leis que criminalizam a MGF estão presentes em várias regiões onde essa prática é predominante, mas não há uma aplicação consistente dessas leis. Muitas mulheres e meninas buscaram asilo por causa da prática da MGF em sua comunidade e isso levou a desafios na avaliação de suas reivindicações, uma vez que a Convenção de Refugiados tem uma redação vaga, o que deixa espaço para interpretação e expansão criativa ⁹.

No entanto, houve uma aplicação mais benevolente da Convenção sobre Refugiados devido às Diretrizes do ACNUR sobre Perseguição Relacionada ao Gênero, onde aqueles que fogem da MGF são classificados como parte de um PSG que parece marcar as mulheres de acordo com características protegidas sob perseguição ou socialmente, por simplesmente serem mulheres dentro de um ambiente discriminatório. Por exemplo, a Câmara dos Lordes do Reino Unido considerou as mulheres na Serra Leoa como parte de um grupo social dentro do Artigo 1(A)(2) da Convenção dos Refugiados, pois eram todas socialmente inferiores aos homens e viviam com uma ameaça iminente de MGF como uma expressão de discriminação contra elas^10.

Além disso, os requerentes de asilo são obrigados a demonstrar o receio fundado do ato persecutório específico, demonstrando o receio subjetivo e objetivo de perseguição em um equilíbrio de probabilidades¹¹. Na França, um Recurso foi aceito com base no fato de que o Tribunal Nacional de Asilo entendeu o equilíbrio de probabilidade e alegou que a MGF representava objetivamente uma norma social na Somália e, portanto, as crianças não submetidas à MGF constituíam um PSG¹².

Contrariamente aos princípios da Convenção sobre os Refugiados, a jurisprudência dos EUA exige que um PSG seja um grupo específico com um número restrito, impedindo assim que as mulheres procurem asilo devido a perseguições relacionadas com o género ¹³. Em consideração adicional, sua jurisprudência apresenta os vários pedidos e definições concedidos a um PSG, conforme elaborado no caso do In re CA Respondent, o que cria ainda mais confusão quanto às verdadeiras qualificações exigidas¹⁴.

Em geral, as inconsistências na interpretação e aplicação da Convenção ao considerar a adesão a um PSG levam a uma proteção insuficiente; a falta de clareza sobre quem exatamente constitui um PSG é deixada a uma interpretação aberta e, como tal, causa a rejeição de alguns pedidos por não atender aos padrões de prova exigidos. Uma notícia atual sobre o terceiro pedido de asilo de uma vítima da MGF no Reino Unido comprova a necessidade urgente de levar este debate a sério. Os defensores dos direitos de asilo afirmam que a barreira para a concessão de asilo é demasiado elevada e que os seus fundamentos são extremamente rigorosos, apertados e estreitos¹⁵, o que poderia potencialmente criar uma crise humanitária.

Além disso, o terreno PSG é criticado pelos estudiosos como sendo um com a menor clareza na Convenção, apelando para a necessidade de uma abordagem mais ordenada, a fim de evitar casos de repulsão e novas violações dos direitos humanos. Evidentemente, o ACNUR informa que 76% dos casos de reassentamento ¹⁶ foram vítimas de tortura e violência com necessidades legais e de proteção física, particularmente mulheres e meninas.

Conclusão e recomendações

Há mais do que uma necessidade premente de alterar a Convenção sobre os Refugiados. Os redatores originais da Convenção de Refugiados não consideravam o gênero ¹⁷ como um PSG devido ao contexto social e político que desencadeou sua criação¹⁸. É claro que o tempo passou, exigindo uma revisão de suas disposições para se adequar ao contexto de hoje, onde há o aumento da igualdade de gênero, aumento dos casos de violência de gênero e ampliação da preocupação com as violações dos direitos humanos no século XXI.

Alguns Tribunais nacionais tentaram usar a justificação da intenção dos redatores de excluir o gênero enquanto faziam sua interpretação da Convenção. Mesmo assim, esta abordagem é verdadeiramente falho e não contribui para a causa da justiça. Isso força as mulheres a voltar ou retomar a viver em ambientes hostis que levam a novas violações de seus direitos humanos. É imperativo que as leis sejam aplicadas prospectivamente – olhando para o futuro em busca de possibilidades de abordar lacunas e possíveis situações que possam surgir. Além disso, legisladores, magistrados e – geralmente – homens de direito não devem simplesmente debater e fazer leis, mas sim revisá-las à luz de assuntos atuais fundamentais, como o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável (ODS) global nº 5 para erradicar a desigualdade de gênero.

Embora os críticos acreditem que o reconhecimento expresso de gênero na Convenção de Refugiados abrirá as comportas para pedidos de asilo esmagadores de mulheres, o Supremo Tribunal Canadense difere, ao passo que defende a opinião de que: “ ‘Gênero’ pode ser a característica imutável que define um PSG, e não houve “explosão” de reivindicações relacionadas ao gênero no Canadá. A um nível mais fundamental, as preocupações com as comportas ignoram a natureza essencial da determinação do estatuto de refugiado; que se trata de um processo altamente individualizado, caso a caso. Embora o reconhecimento de “mulheres” como um PSG possa tornar mais fácil para os possíveis requerentes atenderem à “adesão a um PSG”, eles ainda teriam que satisfazer outros elementos sob a definição de refugiado, nenhum mais fácil do que o outro”¹⁹.

De fato, hoje a luta pela igualdade de gênero está mais forte do que nunca. No entanto, a verdadeira justiça só pode ser alcançada a partir de uma mudança coletiva nas normas sociais, atitudes culturais e políticas. Há uma relação simbiótica entre direito, comportamento e atitudes. A MGF é um exemplo dessa relação simbiótica. Existe uma lei internacional de direitos humanos contra a MGF e várias leis nacionais sobre a mesma, mas a falta de aplicação e a atitude ainda presente em relação ao controle das mulheres é a razão pela qual ainda acontece predominantemente na África, no Oriente Médio e no Sul da Ásia20. Devemos nos esforçar para unificar leis, comportamentos sociais e atitudes para alcançar a verdadeira igualdade de gênero. Podemos manter todas as convenções e defender ativamente contra esses atos, mas se as leis e políticas não mudarem para refletir essa atitude, então nada realmente mudará. O livro “The Right to Asylum from a Gender Perspective”, da The Thinking Watermill Society, com a cooperação do escritório de advocacia Pavia e Ansaldo, discute este tema na totalidade.